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Article EDITIONS MULTIMEDI@ N°284  par Véronique Dahan, avocate associée, et Jérémie Leroy-Ringuet, avocat, Joffe & Associés

 

Le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA), instance consultative chargée de conseiller le ministère de la Culture, s’est vu remettre, le 12 juillet 2022, un rapport sur les jetons non-fongibles, ou NFT (1). L’objectif fixé à leurs auteurs – Jean Martin, président de mission, et Pauline Hot, la rapporteure – était de dresser un état des lieux et une analyse du phénomène du développement des NFT en matière littéraire et artistique.

 

 

Nature juridique : question non tranchée

 

Le rapport formule également vingt propositions destinées à informer les acteurs et à encadrer et sécuriser le marché, à un moment où les ventes de NFT connaissent un important reflux : près de 6 milliards de dollars de volume de ventes en janvier 2022 contre moins de 700 millions en juillet et même à peine 370 millions en août (2). Nous retenons de ce dense rapport de près de cent pages (3) la caractérisation d’une triple difficulté : celle de qualifier juridiquement les NFT, celle de les encadrer juridiquement, et celle de sanctionner des usages contrefaisants qu’ils occasionnent.

 

La difficile qualification juridique et l’objectif pratique des NFT en matière de propriété littéraire et artistique.

 

Le rapport part d’une constatation de la difficulté de définir les NFT, qualifiés d’« objets juridiques non identifié » (4). Il écarte toute une série de catégories juridiques : les NFT ne sont pas des œuvres d’art puisqu’ils sont le résultat de processus de codage automatisés et non le produit original de l’empreinte de la personnalité d’un auteur ; ils ne sont pas des supports d’œuvres d’art puisque, la plupart du temps, ils ne contiennent pas l’œuvre mais l’indexent ; ils ne sont ni des certificats d’authenticité ni des éléments de DRM (5) puisqu’ils peuvent porter sur des faux ou des contrefaçons ; enfin, ils ne sont pas des contrats, notamment du fait que les parties sont identifiées par des pseudonymes et que le langage de nature logicielle du NFT ne permet pas de s’assurer du consentement des parties sur le contenu du contrat. Le rapport finit par retenir plutôt la qualification, « souple », de « titre de droits sur un jeton mais aussi sur un fichier, dont l’objet, la nature, et l’étendue varie en fonction de la volonté de son émetteur exprimée par les choix techniques et éventuellement juridiques associés au smart contract ». Les NFT seraient donc assimilables à des biens meubles incorporels correspondant à des titres de propriété. Mais quand on sait que la doctrine n’est toujours pas d’accord sur la qualification d’un droit de marque (droit personnel ? droit mobilier incorporel, donc réel ? titre de propriété dont l’objet comprend les composantes traditionnelles d’usus, fructus et abusus ?), on peut imaginer que la question de la nature juridique du NFT n’est pas près d’être tranchée.
Quoi qu’il en soit, le rapport liste une série d’usages actuels ou potentiels des NFT dans le secteur littéraire et artistique, qui compose un paysage assez complet. Ce que l’on peut résumer en disant que les NFT représentent de nouvelles opportunités économiques pour les ayants droit. Il peut s’agir tout d’abord de nouveaux usages monnayés : vente d’œuvres « natives » NFT, de copies numériques d’œuvres préexistantes, de prestations associées propres à créer ou renforcer des communautés de « fans », etc.
Ces nouveaux usages monnayables pourraient particulièrement intéresser de nouveaux publics et donc de nouveaux consommateurs. Il peut ensuite s’agir de favoriser le financement de projets littéraires et artistiques : des NFT peuvent être offerts en contrepartie d’un apport à des financements participatifs de films, de publications, d’expositions, … Enfin, l’usage de NFT permet d’authentifier certains droits et de prévenir des usages contrefaisants, au moyen de smart contracts dont le rapport pointe toutefois les limites eu égard au formalisme requis, pour certains contrats, par le code de la propriété intellectuelle. Ainsi, les NFT pourraient être utilisés pour la billetterie de spectacles ou pour encadrer l’usage d’une œuvre sur laquelle des droits sont transférés.

 

 

Auteur, titulaire de droits et plateforme

 

Le rapport recommande donc d’effectuer un travail pédagogique auprès des différents acteurs pour encourager les usages vertueux des NFT, et à clarifier leur régime juridique par des voies normatives.

 

Le difficile encadrement de l’usage des NFT.

 

Créer un NFT revient soit à créer une œuvre native NFT, soit à créer la copie privée d’une œuvre acquise par le créateur du NFT. Dès lors, le rapport rappelle que ce n’est pas tant la création d’un NFT elle-même qui peut présenter un risque de non-respect des droits que l’inscription du NFT sur une plateforme spécialisée dans l’achat et la revente de NFT. En effet, le créateur du NFT ne peut l’inscrire sur cette plateforme que s’il est auteur ou titulaire des droits sur l’œuvre vers laquelle le NFT « pointe ». Or le rapport rappelle que 80 % des NFT actuellement en ligne sur la plateforme OpenSea, par exemple, sont des contrefaçons ou du spam. Ce qui représente d’ailleurs des risques pour les consommateurs potentiellement abusés.

 

 

Les ayants droit en position de force ?

 

Le rapport évoque bien sûr l’apport de la technologie blockchain sur la sécurisation de la chaîne des droits : les smart contracts liés aux NFT « pointant » vers des œuvres pourraient prévoir une « forme d’automatisation des royalties » qui, si elle ne mettra certainement pas fin aux litiges en la matière, placera les ayants droit en position de force. Le rapport analyse également en détail l’interaction potentielle du droit de suite avec les NFT. Selon le rapport, si les NFT permettent un paiement automatique des ayants droit identifiés dans le smart contract à l’occasion de chaque transfert de droits, il ne semble pas possible de tirer profit de cette technologie pour faire une application du « droit de suite » au sens de l’article L. 122-8 du code de la propriété intellectuelle. Et ce, en raison des critères spécifiques afférents à ce droit, notamment celui du transfert de propriété par un professionnel de la vente d’œuvres.
Enfin, le rapport s’interroge sur la qualification d’atteinte au droit moral par l’inscription d’un NFT sans l’accord de l’auteur de l’œuvre vers laquelle « pointe » le NFT : si, par exemple, une œuvre musicale est reproduite sous forme de fichier mp3, fortement compressé, ou si elle est reproduite sans mention du nom du compositeur, l’atteinte devrait pouvoir être aisément caractérisée ; mais dans le cas contraire, il restera un débat sur la question de savoir si la « transformation » d’une œuvre en NFT peut constituer une violation du droit moral.
Pour favoriser un écosystème vertueux du marché des NFT, le rapport propose l’élaboration de chartes de bonnes pratiques aux niveaux national et européen, ainsi que le développement d’outils d’observation du marché de nature à accroître la transparence sur les mouvements de fonds.

 

L’encore incertaine sanction des usages de NFT contrefaisants

 

Un des apports les plus intéressants du rapport est son analyse du statut des plateformes de NFT et des sanctions qu’elles pourraient subir, notamment en raison de la grande présence de contrefaçon parmi les NFT hébergés. Selon le rapport, il n’est pas exclu que le régime des fournisseurs de services de partage de contenu en ligne s’applique à celles qui proposent l’achat et la vente de NFT, et donc que la responsabilité des plateformes soit engagée si elles ne retirent pas promptement les contenus contrefaisants, comme l’exige la loi « Confiance dans l’économique numérique » de 2004. On regrettera, à ce sujet, qu’aucune personne de l’Arcom (ex-CSA et Hadopi) n’ait été consultée par la mission. Il est regrettable aussi de ne pas avoir consulté des magistrats spécialisés en propriété intellectuelle pour anticiper l’appréciation par les tribunaux des NFT allégués de contrefaçon et de l’application de l’arsenal procédural anti-contrefaçon. Ainsi, les praticiens pourront s’interroger sur les conditions pratiques et juridiques de la récolte de preuves de contrefaçon par des NFT : quid de la possibilité de réaliser une saisie contrefaçon descriptive, par exemple ? Il conviendrait donc que les propositions d’informations et de réflexions prônées par le rapport visent également les juges.
Nous sommes plus optimistes que le rapport sur la compétence des tribunaux français pour des atteintes à des droits d’auteur dont les titulaires sont français : les clauses attributives de juridiction des conditions générales de vente (CGV) et des conditions générales d’utilisation (CGU) des plateformes hébergeant les NFT contrefaisants ne seront pas opposables aux auteurs des œuvres contrefaites. Et la reconnaissance de plus en plus large du critère d’accessibilité en matière de contrefaçon en ligne devrait assurer la compétence des tribunaux nationaux pour des actes commis sur des sites accessibles depuis la France.
Mais le rapport soulève une question intéressante : le « caractère immuable » de la blockchain semble rendre quasiment impossible la suppression définitive de NFT contrefaisants, sinon par une procédure de « brûlage » du NFT consistant à le rendre inaccessible et par un déréférencement de la copie contrefaisante de l’œuvre, liée au NFT. La technologie évoluera peut-être encore mais, en l’état, la difficulté à faire disparaître un NFT empêche le contrefacteur de faire disparaître les preuves de la contrefaçon tout en gênant l’exécution de décisions qui ordonneraient la suppression des NFT contrefaisants.
Le « proof of stake » moins énergivore Enfin, on saluera les alertes et les propositions écologiques du rapport à propos de l’empreinte énergétique des NFT, encore mal définie mais que l’on peut comparer à celle du bitcoin, soit plusieurs dizaines de térawatts-heure (TWh) par an, c’est-à-dire la consommation électrique de pays entiers. La plupart des blockchains fonctionnent aujourd’hui sous des modèles de « preuve de travail » (proof of work) gourmandes en énergie. Or des modèles de « preuve de participation » (proof of stake) apparaissent, qui ne reposent pas sur la puissance de calcul des utilisateurs, mais sur leur participation à la crypto-monnaie. La blockchain Ethereum, très utilisée pour les NFT, est ainsi bien moins énergivore (6) depuis le 15 septembre 2022.

 

(1) – Non-Fungible Tokens (NFT).
(2) – https://lc.cx/TheBlock25-08-22
(3) – https://lc.cx/RapportCSPLA-NFT
(4) – Lire « Un NFT est un OJNI dissociant l’unicité d’un bien, lequel suppose une licence d’utilisation », EM@282, p. 8 et 9.
(5) – Digital Right Management(DRM), dispositifs techniques permettant de protéger des droits.
(6) – https://lc.cx/ETH-TheMerge

Téléchargez la newsletter ici : Newsletter IP – juillet 2022

 

Deux marques « VENDÔME » viennent d’être annulées pour désigner des produits de bijouterie, joaillerie et horlogerie (INPI, 1^er juillet 2022, deux décisions)

 

 

Pour rappel, le Conseil municipal de la ville de Vendôme avait approuvé la cession partielle de ses marques verbales françaises intitulées « VENDÔME » au Groupe LVMH.

 

Les deux marques avaient été enregistrées respectivement en 2012 et 2019, notamment en classe 14 qui désigne les produits de bijouterie, joaillerie et horlogerie.

 

Concrètement, l’acquisition de ces marques permettait au Groupe LVMH d’avoir un monopole sur le terme « Vendôme » pour désigner des produits de bijouterie, joaillerie et horlogerie.

 

Mais le monde de la joaillerie ne l’entendait pas ainsi. Dès juin 2021, Van Cleef & Arpels et Cartier ont initié devant l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI) une double action en nullité des marques « VENDÔME » en classe 14.

 

L’INPI vient de rendre sa décision : il prononce l’annulation des deux marques « VENDÔME » en classe 14 pour défaut de caractère distinctif.

 

La marque ayant pour fonction essentielle de permettre à une entreprise de distinguer ses produits ou services de ceux de ses concurrents sur un marché donné, il est primordial qu’elle soit dotée d’un caractère distinctif ; et a contrario qu’elle ne soit pas descriptive du produit ou service qu’elle désigne. Il s’agit d’une condition essentielle de validité de la marque.

 

Dans le cas des marques « VENDÔME », l’INPI a considéré que du fait de l’association pouvant exister entre le terme « Vendôme » et la Place Vendôme, ces marques seront perçues par le public pertinent comme un « argument de vente capable d’influencer les préférences des consommateurs susceptibles d’attacher aux produits des qualités positives […] », et non comme une garantie de l’origine commerciale des produits.

 

Pour l’INPI, les marques « VENDÔME » n’apparaissent ainsi pas à même de remplir la fonction essentielle de marque pour les produits de la classe 14, si bien qu’il refuse leur appropriation par le Groupe LVMH.

 

Ces décisions sont susceptibles de faire l’objet d’un recours.

 

 

Véronique Dahan & Margaux Parmentier

Associée Propriété Intellectuelle & sa collaboratrice – cabinet d’avocats Joffe & Associés

Joffe & Associés (Mathieu Gaudemet et François-Xavier Fumery) est très heureux d’avoir accompagné la Métropole Rouen Normandie dans la définition de sa stratégie foncière et dans la mise en œuvre de son droit de préemption urbain, qui lui a permis de procéder à l’acquisition du site industriel de la Chapelle Darblay puis à sa revente immédiate à un opérateur majeur, garant de la continuité d’une activité papetière. Une première en France à cette échelle et un magnifique exemple de réindustrialisation au profit de l’économie circulaire !

 

Pour Nicolas Mayer-Rossignol, Maire de Rouen, Président de la Métropole Rouen Normandie :

« C’est une décision historique pour l’écologie, l’économie circulaire et la réindustrialisation en France. Et cela se passe dans l’agglomération rouennaise ! En octobre 2021 le propriétaire de Chapelle Darblay, UPM, comptait vendre l’usine à un repreneur dont le projet aurait conduit à écarter l’activité de recyclage et de traitement in situ de papiers et de cartons. Nous activions alors notre droit de préemption, comme le permet la législation française, en vue de céder le site à un repreneur à même de préserver et de développer les savoir-faire en matière d’économie circulaire. Nous signons aujourd’hui le transfert de la propriété et des actifs de l’usine Chapelle Darblay à Veolia. C’est la première fois qu’une collectivité préempte un site de cette envergure avec ses actifs de production. Le même jour nous achetons et nous revendons, en l’occurrence au groupe Véolia. Tout au long de ce combat nous nous sommes tenus debout, notamment aux côtés des représentants syndicaux, dont le combat a été exemplaire et sans qui rien n’aurait été possible. Pour la justice sociale et climatique, pour l’emploi, on se bat. »

 

Lire ici le communiqué de Presse de Métropole Rouen Normandie CP MRN Chapelle Darblay 10 mai 2022 (002)

 

Article Editions Multimedia n° 276 Par Véronique DAHAN, associée du cabinet Joffe & Associés

Télécharger l’article : Newsletter IP – metavers – avril-2022

 

Le métavers – ou metaverse en anglais – est l’une des tendances les plus en vogues depuis la fin de l’année 2021. Cet intérêt soudain pour les espaces virtuels s’est fortement développé suite à l’annonce, faite par Mark Zuckerberg en octobre 2021, du changement de la déno­mination du réseau social le plus populaire du monde [2,8 mil­liards d’utilisateurs mensuels). Facebook est ainsi devenu Meta. et le géant américain a promis« de donner vie au métavers et d’aider les gens à se connecter, à trouver des communautés et à développer des entreprises».

 

Principes de spécialité et de territorialité

Il est aujourd’hui possible de rattacher un métavers à une blockchain, une chaîne de blocs {voir encadré page suivante/. Les métavers fonctionnant grâce elle permettent à leurs utilisateurs de devenir propriétaires de tous les biens virtuels qui y sont créés : parcelles de terrains, bâtiments, œuvres d’art, vêtements, etc. On peut citer comme exemple« The Sandbox Game» qui est un métavers décentralisé fonctionnant sur la blockchain Ethereum et qui offre aux utilisateurs la possibilité de créer, utiliser, acheter ou vendre toute sorte d’items numériques associés chacun à un jeton non-fongible dit NFT [Non-Fungible Token] Ces deux révolutions – métavers et blockchain – sont le signe d’une« hyperconvergence technologique» propice au métavers. Internet bascule d’un web 2.0 purement collaboratif, où les utilisateurs peuvent créer et diffuser du contenu, à un web 30 [ou Web3] immersif et appropriable. Ce basculement permet d’affirmer que le métavers n’a Jamais été aussi proche du monde réel. C’est la raison pour laquelle divers secteurs économiques – luxe, sport, mode, musique, art, … – s’intéressent aux possibilités offertes par le métavers et construisent leurs projets en conséquence. Les marques investissent d’ores et déjà dans le métavers, à l’image de Nike qui a lancé sont propres métavers sur la plateforme Roblox: Nikeland. La plateforme Decentraland a, quant à elle, organisé fin mars 2022 la toute première« Metaverse Fashion Week ». L’événement comprenait des défilés, des expositions de pièces de luxe, des concerts, des discussions et toutes sortes d’expériences virtuelles. Les marques prenant part à cet événement dans le métavers ont donc eu l’occasion de présenter leurs produits numériques sous forme de NFT, que les utilisateurs pouvaient acquérir dans le but de vêtir leur avatar de parures uniques et exclusives. Parmi ces marques, les visiteurs ont retrouvé Philipp Plein, Forever 21, Karl Lagarfeld ou encore Vogue & Hype. Beaucoup d’entreprises s’interrogent sur la stratégie à adopter pour protéger leurs marques dans le métavers. Les problématiques juridiques rencontrées dans le monde physique tendent à se transposer au métavers, que ce soit en matière de données personnelles, de droit de la consommation et évidemment de droit de la propriété intellectuelle. A ce jour, il n’existe aucune réglementation propre au métavers. A ce titre, la question de la stratégie à adopter afin d’obtenir une protection optimale de ses marques dans le métavers est cruciale.
Le droit des marques est un droit monopolistique, en ce sens que la protection découlant de la marque permet à son titulaire d’évincer tous ses concurrents de l’utilisation à des fins commerciales d’un signe distinctif identique ou similaire. Le droit des marques est régi par deux principes fondamentaux, dont l’extension au monde virtuel peut sembler épineuse: le principe de spécialité, d’une part, et le principe de territorialité, d’autre part.

 

Est-ce nécessaire de protéger sa marque pour les produits et services liés spécifiquement au métavers ?

Le code de la propriété intellectuelle [CPI] dispose que « /’en­registrement de la marque confère à son titulaire un droit de propriété sur cette marque pour les produits ou services qu’il a désignés». En vertu du principe de spécialité, une marque n’est protégée que pour les produits et services visés lors du dépôt [sauf pour les marques de renommées qui bénéficient d’une protection juridique élargie au-delà des produits et services pour lesquels elles ont été enregistrées]. Toute la question est donc de savoir si un bien ou un service du monde réel pourrait être considéré comme identique ou similaire à son équivalent virtuel et générer un risque de confusion dans l’esprit du public.

 

Réel et virtuel : risque de confusion

De prime abord, nous pourrions penser qu’un bien ou un service réel et son équivalent virtuel sont différents dans la mesure où ils ne rempliraient pas la même fonction. Si nous prenons l’exemple d’un sac: un sac virtuel n’est autre que des données informatiques représentées sur un écran. Il ne remplit pas sa fonction première qui est d’y ranger ses affaires. Toutefois, cette fonction première n’est pas la seule et unique fonction d’un sac. Comme dans le monde réel, le sac acheté dans le métavers, pour des avatars par exemple, le sera pour des considérations esthétiques et pas seulement pratiques, ainsi que pour des considérations d’image. Est-ce qu’en achetant un bien virtuel de telle ou telle marque dans le métavers, le consommateur fera-t-il le lien avec la marque/l’entreprise du monde réel? La détermination du risque de confusion est évidemment subjective et dépend de chaque cas d’espèce. la na lyse ne se fait pas uniquement au regard des produits et services.
Déposer une marque : penser au virtuel L’.examen des signes en cause et des produits/services ne se fait pas de façon hermétique : il existe une interdépendance entre ces deux éléments. Ainsi, la faible similitude entre les produits peut être compensée par là haute ressemblance entre les signes, et vice versa. De même, si le signe revêt un caractère distinctif fort ou une certaine notoriété, le risque de confusion est augmenté. Il semble donc qu’une marque pourrait a priori être suffisamment protégée contre des usages dans le méta­vers, et ce même si elle n’est enregistrée que pour désigner des produits et services« classiques » .
Pour éviter tout débat et dans la mesure où il n’y pas encore de jurisprudence en la matière, il est toutefois recommandé aux titulaires de marques de déposer leurs marques en visant également des produits et services liés au métavers : biens virtuels téléchargeables, services de divertissement, à savoir la fourniture de vêtements 1.1 virtuels en ligne et non téléchar­geables, destinés à être utilisés dans des environnements virtuels.

 

Est-il possible d’assurer la protection territoriale de la marque, produits et services, à l’ère du métavers?

La marque est un droit territorial en ce sens que le monopole que détient le titulaire sur sa marque ne peut être opposé aux tiers que sur le territoire duquel l’enregistrement a été obtenu. Il peut dès lors sembler délicat de concilier le principe de territorialité.de la marque avec le métavers. Par définition, le métavers est détaché de tout territoire puisqu’il prend la forme d’un univers à part entière.
On peut également estimer que le métavers a un caractère mondial, accessible à des utilisateurs établis aux quatre coins du globe. Se pose alors la question de savoir si une marque enregistrée uniquement en France peut bénéficier d’une protection efficace contre des actes de contrefaçon commis dans le métavers. Le simple accès au métavers par des utilisateurs français permettrait-il de considérer qu’il y a contrefaçon ?
La solution qui pourrait être adoptée serait celle communé­ment admise s’agissant des atteintes aux marques sur Internet. La jurisprudence a établi la théorie de la focalisation en matière de contrefaçon sur Internet, en vertu de laquelle l’acte de contrefaçon d’une marque française est constitué dès lors qu’un faisceau d’indices permet de démontrer que l’internaute français est la cible du site web étranger [accessibilité du site, utilisation de la langue française, livraison en France, etc. Toutefois, contrairement aux sites Internet dont il est possible de démontrer qu’ils ont un public ciblé géographiquement, le métavers est quant à lui global, ne faisant pas a priori de différences en fonction de la géolocalisation des utilisateurs.

Newsletter RGPD – avril 2022

 

Dans une décision remarquée du 15 avril 2022, la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) a infligé à l’éditeur de logiciel Dedalus Biologie une amende d’1,5 million d’euros pour manquement à plusieurs dispositions du Règlement général pour la protection des données (« RGPD »). L’autorité administrative a également prononcé la publication de la sanction sur son site et sur le site de Légifrance.

 

Cette condamnation s’inscrit à la suite de la fuite massive de données personnelles, dont des données de santé, qui a concerné plusieurs laboratoires français ayant eu recours aux services du sous-traitant Dedalus. Le journal Libération, qui avait révélé l’affaire le 21 avril 2021, indiquait que les données personnelles de 500 000 patients avaient été rendues accessibles gratuitement sur le darknet.

 

Les manquements reprochés à la société Dedalus étaient les suivants :

 

1. Manquement à l’obligation d’assurer la sécurité des données personnelles (article 32 du RGPD) ;
2. Manquement à l’obligation de suivre les instructions de ses clients, responsables de traitement (article 28 du RGPD) ;
3. Absence d’accords sur la protection des données (article 28 du RGPD).

 

Cette décision est inédite dans la mesure où c’est la première fois que la CNIL condamne uniquement un sous-traitant – et non le responsable de traitement – en raison d’un manquement à son obligation de sécurité. En effet, conformément à l’article 32 de RGPD, l’obligation de sécurité incombe tant au responsable de traitement qu’au sous-traitant. Dans une décision du 27 janvier 2021 , la CNIL avait condamné le responsable de traitement et son sous-traitant au paiement de sanctions administratives pour des montants différents selon leur niveau de responsabilité.

 

Que retenir de cette sanction ?

 

La sécurité des données est au cœur du RGPD et concerne tant le responsable de traitement que le sous-traitant, qui est exposé à des risques de sanctions CNIL au même titre que son donner d’ordre. La CNIL publie régulièrement les sanctions sur son site internet. Les risques en termes de e-reputation – en plus des risques juridiques et financiers – sont donc bien réels et peuvent être plus néfastes que les sanctions financières.

 

Le responsable de traitement de traitement doit :

 

• vérifier que des accords sur la protection des données conformes aux dispositions de l’article 28 du RGPD ont été signés avec chacun de ses sous-traitants et que ces accords détaillent suffisamment les mesures de sécurité mises en place ;
• évaluer le caractère suffisant des garanties fournies par le sous-traitant avant d’entrer en relation contractuelle avec celui-ci. A ce titre, il est recommandé d’auditer le sous-traitant et de lui demander a minima de fournir une documentation de sécurité.

 

Le sous-traitant doit quant à lui :

 

• vérifier que des mesures de sécurité technique et organisationnelle adaptées aux risques encourus (notamment en cas de traitement de données sensibles) ont été mises en place ;
• documenter les procédures de sécurité mises en place (création d’un plan d’assurance sécurité, politique de gestion des incidents, etc.).

 

1 Délibération de la formation restreinte n° SAN-2022-009 du 15 avril 2022 concernant la société DEDALUS BIOLOGIE

2 https://www.cnil.fr/fr/credential-stuffing-la-cnil-sanctionne-un-responsable-de-traitement-et-son-sous-traitant#:~:text=La%20formation%20restreinte%20de%20la,web%20du%20responsable%20de%20traitement

 

Le département IT/RGPD du cabinet Joffe & Associés se tient à votre disposition pour vous accompagner dans votre mise en conformité RGPD.

Contacts : Emilie de Vaucresson & Amanda Dubarry

 

 

 

 

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Par Véronique DAHAN et Margaux PARMENTIER

 

Publiée au Journal Officiel du 16 décembre 2021, l’Ordonnance n°2021-1658 du 15 décembre 2021 a récemment fait évoluer le régime applicable aux auteurs de logiciels ou inventeurs non-salariés.

 

Pour rappel, il est de principe qu’une œuvre de l’esprit appartienne à son auteur et qu’une invention appartienne à son inventeur. Par exception, lorsqu’un logiciel est réalisé par un salarié (ou un agent public) dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions de  son employeur, les droits de propriété intellectuelle y afférents sont dévolus automatiquement à son employeur. Sous certaines conditions, il en est de même pour les inventions. Or, jusqu’à présent, les non-salariés, tels que les stagiaires ou les doctorants étrangers, n’étaient pas concernés par ces deux exceptions. Face à cette confusion juridique et afin de sécuriser les droits des employeurs, il leur était fortement recommandé de conclure avec leur non-salariés des contrats de cession de droits.

 

Bien qu’elle soit limitée aux logiciels (nouvel article L.113-9-1 du Code de la propriété intellectuelle) et aux inventions brevetables (nouvel article L.611-7-1 du CPI), cette Ordonnance met désormais en place un cadre légal permettant la dévolution automatique des droits de propriété intellectuelle pour les non-salariés aligné sur le régime applicable aux salariés et aux agents publics.

 

Différentes conditions sont nécessaires pour que ce nouveau régime soit applicable. S’agissant des logiciels, l’auteur, personne physique, doit être accueilli dans le cadre d’une convention et être placé sous l’autorité d’un responsable de l’entreprise. De plus, le logiciel doit être créé dans le cadre de sa mission ou d’après les instructions de l’entreprise.

 

En ce qui concerne les inventions, l’inventeur personne physique doit être accueilli dans le cadre d’une convention au sein d’une personne morale de droit privé ou de droit public réalisant de la recherche. L’invention doit avoir été réalisée dans le cadre d’une mission inventive ou d’études et de recherches explicitement confiées. Une contrepartie financière doit être versée (contrairement aux auteurs de logiciels). À cet égard, un décret en Conseil d’Etat viendra préciser prochainement les conditions d’application de ces dispositions.

 

En l’absence de dispositions transitoires, ce nouveau régime est applicable aux logiciels et inventions postérieures à l’entrée en vigueur de l’Ordonnance.

 

Notre Cabinet suit avec une attention particulière ces problématiques liées à la titularité des droits de propriété intellectuelle et accompagne l’ensemble de ses clients dans leur démarche de sécurisation et de valorisation, en proposant par exemple d’établir un audit afin qu’ils procédèrent aux régularisations nécessaires ou de rédiger des contrats de cessions de droits de propriété intellectuelle.

 

Article by, Football Legal, December 2021

 

The French National Assembly adopted the bill to regulate and protect access to cultural and artistic works in the digital age on 29 September 2021. On 21 October 2021, the Constitutional Council ruled that some provisions of this Law were contrary to the French Constitution, although none concerned anti-piracy mechanisms (Cons. const., Decision no. 2021- 826 DC, 21 October 2021). Therefore, as of 1 January 2022, organizers and broadcasters will have at their disposal very useful tools to fight against the illegal broadcasting of sports events.

 

The singularity of piracy is due to several aspects.

First, technically, piracy is not just a matter of websites that broadcast sports competitions without authorization. Many showcase sites contain many hyperlinks, which point to hosting platforms, which allow both the creation of streaming channels and the storage of pirated content on servers. These servers are rented or sublet from technical hosts or countless intermediaries, generally located in legal havens.

 

Temporally, judges cannot respond in real-time to requests from right holders who have noticed a match’s live broadcasting. The temporality of the French judicial system and the temporality of live broadcast piracy are incompatible.

 

Finally, legally, pirates are anonymous or difficult to identify and their “visible” intermediaries (technical hosts, registrars, Internet access providers, etc.) are as uncooperative as they are quick to invoke the lighter liability of the hosts to refuse to comply with the requests of rights holders. However, as far as streaming is concerned, withdrawal or blocking measures must be taken in real-time (during the broadcasting of the pirated content). Otherwise, they are of no use.

 

The adoption of this bill is a reward for the continuous efforts made for almost a decade by rights holders to protect the value of audiovisual rights, which are the main source of funding for French sports. Every consumer who turns to illegal streaming mechanically turns away from a paid legal offer to the right holders’ detriment. The music industry encountered this phenomenon at the beginning of the 2000s with the appearance of Napster and everyone is now able to measure the consequences.

 

For all these reasons, the adoption of this law and its salient measures presented below are to be welcomed.

 

L’article complet publié dans Football Legal est disponible sur demande.

Par Véronique Dahan, avocate associée, Joffe & Associés – publié dans Edition Mutimedi@ n° 266

 

Le podcast représente en 2020 plus de 100 millions d’écoutes mensuelles en France. Malgré l’expansion de ce nouveau moyen de consommation de contenus sur Internet, les créateurs de podcasts rencontrent une épineuse contrainte : sans barèmes permettant d’évaluer le coût de l’utilisation d’œuvres musicales protégées par le droit d’auteur, ils sont contraints de choisir entre : intégrer sans autorisation dans leur émission sonore les œuvres musicales, en toute illégalité, ou utiliser uniquement des sons libres de droit ou des mashups non attractifs pour les auditeurs.

 

Podcast natif ou podcast replay

 

L’une ou l’autre de ces solutions ne permettant nullement de soutenir les auteurs-compositeurs, la Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (Sacem) s’est saisie de la question afin d’établir un barème permettant aux créateurs de podcasts d’estimer le montant à verser à l’organisme pour l’utilisation des œuvres qu’elle protège.
La Sacem a donc publié en janvier 2020 une brochure détaillant les barèmes applicables à l’utilisation des œuvres protégées de ses adhérents dans les podcasts. Après un an de discussions, le Groupement des éditeurs de contenus et de services en ligne (Geste) a relayé le 2 septembre 2021 les nouveaux tarifs applicables, négociés avec la Sacem. Il convient à cet égard de définir le périmètre de cet accord afin d’en apprécier les apports et relever les points qui résistent au débat.

 

• L’applicabilité du barème aux podcasts en replay

Le podcast natif est le contenu sonore ou audiovisuel sur Internet créé pour être diffusé directement en ligne sans passer par un autre moyen de communication tel que la radio. Il se distingue ainsi du podcast en replay, lequel est une rediffusion d’un contenu déjà passé à l’antenne (les professionnels parlent aussi de Catch up Radio, ou radio de rattrapage). Le Geste a annoncé « une grille tarifaire s’appliquant aux droits d’auteurs sur les podcasts natifs» laissant sous-entendre l’exclusion de ceux en replay. Toutefois, la Sacem – lors de la publication des barèmes – a précisé que « ces tarifs sont applicables aux podcasts issus de la reprise d’une émission de radio ou de webradio comme aux podcasts dits « natifs », créés spécifiquement pour une diffusion en ligne» . Le barème révisé de cette année, publié en mars 2021, vise quatre types de podcasts : les podcasts associatifs natifs ; les podcasts associatifs issus d’une webradio; les podcasts commer­ciaux financés par la publicité ; et les podcasts commerciaux par abonnement. Néanmoins, les tarifs proposés pour utiliser les œuvres protégées dans les podcasts associatifs sont trois fois plus élevés dans le cadre d’une webradio (120 euros HT par an) que pour un podcast natif proposé sur un site Internet (40 euros HT par an). S’agissant du podcast commercial, il n’est fait aucune distinction de tarif selon qu’il s’agisse de la reprise d’une émission de webradio ou d’un podcast natif.

 

• Le cas de l’utilisation « éclair » d’une œuvre protégée par le droit d’auteur

Une deuxième interrogation concerne la durée de diffusion de l’œuvre protégée par le droit d’auteur. Les barèmes établissent un taux de redevance qui varie notamment selon la proportion du temps de diffusion de l’ œuvre dans la durée total du podcast.
Ainsi, à titre d’exemple, l’utilisation d’une œuvre faisant partie du répertoire de la Sacem durant 20 % du temps total d’un podcast sur le cinéma donnera lieu à l’application d’un taux de 3 % des recettes à verser au titre des droits d’auteur à la Sacem. Mais qu’en est-il dans le cas où l’ œuvre est diffusée pour une très courte durée, correspondant à, disons, 0.5 % ou moins de la durée totale du contenu ?

 

Quid des exceptions aux droits d’auteurs ?

 

L’article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle prévoit en effet plusieurs exceptions à la protection des droits d’auteur et notamment« les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’œuvre à laquelle elles sont incorporées ». La Sacem a répondu à cette question en maintenant que même pour une utilisation très courte de son catalogue, les grilles devraient s’appliquer . Au regard du barème de la Sacem, le tarif est le même pour la diffusion d’une œuvre protégée par le droit d’auteur pendant une ou deux secondes ou pour une durée correspondant à 30 % de la durée totale de l’émission, les catégories« Jusqu’à 15 % » et « De 15 à 30 % » présentes dans les grilles pour 2020 ayant été supprimées dans la grille 2021.

 

• Un barème réservé aux œuvres du répertoire de la Sacem

Alors que des contrats uniques concernant les différents organismes tels que la Société civile des auteurs multimédias (Scam). la Sacem et la Société des auteurs et compositeurs dramatiques [SACD] ont été élaborés pour que les radios puissent exploiter l’ensemble des œuvres des répertoires de ces sociétés. tel n’est pas encore le cas s· agissant des podcasts.

 

Le Geste finit de négocier avec la SACD

 

Le Geste a annoncé en janvier 2020 avoir entrepris des négociations avec les organismes de gestion collective des droits d’auteur, pour établir des contrats-cadres d’exploitation de podcasts mais, à l’exception de la Sacem, aucun autre organisme n’a publié de grilles permettant aux créateurs de podcasts de connaître les tarifs auxquels ils s’exposent en utilisant une œuvre protégée par l’une de ces sociétés. Des accords entre certaines plateformes de podcasts ont toutefois ponctuellement émergés, comme Singe Audio – premier accord en avril 2020 sous la houlette du Geste -, Bababam, Louie Media ou Nouvelles Ecoutes qui ont chacun signé avec la Scam. Mais à notre connaissance, la Scam n’a pas encore publié ses tarifs. Les droits d’auteur n’obtiennent pas encore le même niveau de reconnaissance et de protection s’agissant des podcasts que celui octroyé à la radio, qui réunit pourtant de moins en moins d’auditeurs. Selon les informations de Edition Multimédia, des discussions sont en train d’être finalisées entre le Geste et la SACD. Les tarifs de cette dernière devraient être publiés dès qu’ils seront validés avec le groupement des éditeurs.

 

• L’exclusion de l’utilisation des œuvres protégées par les droits voisins

Plus encore, les droits voisins ne sont en aucun cas concernés par les grilles d’évaluation proposées par la Sacem et le Geste. La Sacem met à ce titre les créateurs de podcast associatifs ou commerciaux en garde, en précisant à la suite de son barème qu’ils doivent « également obtenir l’autorisation des producteurs de ces enregistrements». La Sacem renvoie pour cela à la Société civile des producteurs phonographiques [SCPP] et à la Société civile des producteurs de phonogrammes en France [SPPF] pour que les créateurs de podcasts s·accordent avec ces sociétés de gestion sur des «contrats généraux d’intérêts communs». Pour autant, des contacts ont été pris par le Geste avec la SCPP pour les droits voisins et la SPPF va être également approchée. Il reste que le paiement de la redevance issue du barème de la Sacem ne permet pas, seule, d’utiliser des œuvres répertoriées par un organisme de gestion des droits voisins. Le 23 janvier· 2020, à 1· occasion du Salon de la Radio, la Sacem a par ailleurs rappelé que le barème publié pour l’année 2020 ne concernait que les œuvres sonores et non les podcasts audiovisuels. En clair, seules les œuvres de génériques ou créées spécialement pour le podcast, n’ayant pas fait l’objet d’une production, sont concernées par le barème de la Sacem. Pour passer un disque protégé au titre des droits voisins, un contrat propre avec un organisme de gestion de ces droits devra être conclu, sans quoi l’utilisation sera illicite.

 

• Un outil opportun malgré le périmètre restreint

Bien que le barème ne concerne que les droits des auteurs-compositeurs adhérents de la Sacem, la grille négociée par le Geste donne quelques motifs de satisfaction pour les créateurs de podcasts. Outre la plus grande sécurité juridique et une faculté désormais acquise depuis 2020 à estimer le montant des redevances à verser pour la protection des droits d’auteurs, les prix proposés ne sont pas rédhibitoires et ce même pour les petites structures.
Les taux de redevances restent en effet immobiles en ce qui concerne les podcasts dont l’objet est musical, de 6 % à 12 % des recettes publicitaires ou issus des abonne­ments selon le moyen de financement du podcast. Plus encore, les podcasts consacrés au sport et à l’information [sport, société, actualité politique, santé, économie, entreprise, éducation et jeunesse, sciences et techno­logies] et de type généraliste (voyages et tourisme, mode, enquêtes, gastronomie, développement personnel, sciences fiction, histoire, entrepreneuriat, documentaires, arts, culture et littérature) se voient attribuer des taux de redevance inférieurs, de 3 % à 9 % en fonction de l’utilisation du répertoire de la Sacem.

 

Quid des podcasts « transfrontaliers » ?

 

La réglementation au sein de l’Union européenne [UE] La directive européenne de l’UE de 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique – censée être transposée dans chacun des Vingt-sept depuis le 7 juin 2021 – ne prévoit pas expressément le cas de l’utilisation des œuvres sonores dans des podcasts. Toutefois il ne fait nul doute que la protection introduite par l’application du barème Sacem négocié avec le Geste fait le constat commun selon lequel « l’insécurité juridique subsiste, tant pour les titulaires de droits que pour les utilisateurs, en ce qui concerne certaines utilisations, notamment transfrontières, d’œuvres et autres objets protégés dans /’environnement numérique». c’est dire que l’on n’a pas encore fini d’entendre parler des podcasts…

Par Romain SOIRON, Avocat associé, Cabinet Joffe & Associés

 

L’Assemblée Nationale a adopté le projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique le 29 septembre 2021. Saisi dès le lendemain par plus de 60 sénateurs, le Conseil constitutionnel a jugé le 21 octobre 2021 que certains articles de cette loi étaient contraires à la Constitution, étant cependant précisé qu’aucun d’entre eux ne concerne le dispositif anti-piratage (Cons. const., Déc. n° 2021-826 DC, 21 oct. 2021). Les organisateurs et diffuseurs disposeront donc à compter du 1er janvier 2022 d’outils forts utiles pour lutter contre la retransmission illégale d’évènements sportifs comme nous le détaille Romain Soiron.

 

L. n° 2021-1382, 25 oct. 2021, relative à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique

 

La singularité du piratage tient à plusieurs aspects.

 

Technique d’abord, le piratage ne se résume pas à un site Internet qui diffuse sans autorisation des compétitions sportives. Il existe de très nombreux sites vitrines contenant une multitude de liens hypertextes, qui pointent vers des plateformes d’hébergement, lesquelles permettent à la fois de créer des chaînes de streaming et de stocker les contenus piratés sur des serveurs loués ou sous-loués auprès des hébergeurs techniques ou d’innombrables intermédiaires, généralement localisés dans des paradis juridiques.

 

Temporel ensuite, les juges sont dans l’incapacité de répondre en temps réel aux sollicitations des détenteurs de droit qui constatent la diffusion en direct d’un match. La temporalité du système judiciaire français et celle du piratage de contenu diffusé en direct sont incompatibles.

 

Juridique enfin, les pirates sont anonymes ou difficilement identifiables et les intermédiaires « visibles » (hébergeurs techniques, registrars , fournisseurs d’accès à Internet…) sont aussi peu coopératifs que prompts à invoquer la responsabilité allégée des hébergeurs pour refuser de faire droit aux demandes des titulaires de droits. Or, s’agissant précisément du streaming , les mesures de retrait ou de blocage doivent être prises en temps réel (pendant la diffusion du contenu piraté), sans quoi elles ne présentent plus aucune utilité.

 

L’adoption de ce projet de loi récompense les efforts continus déployés depuis près d’une décennie par les détenteurs de droits afin de protéger la valeur des droits audiovisuels, qui constituent la principale source de financement du sport français. Chaque consommateur qui se dirige vers le streaming illégal se détourne mécaniquement d’une offre légale payante, au préjudice des titulaires de droits. L’industrie musicale a rencontré ce phénomène au début des années 2000 avec l’apparition de Napster et chacun est capable aujourd’hui d’en mesurer les conséquences.

 

Pour l’ensemble de ces raisons, il convient de saluer l’adoption de cette loi et de ses mesures saillantes présentées ci-après.

 

Création de l’ARCOM

 

Le législateur a tout d’abord créé l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM), autorité administrative indépendante résultant de la fusion du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) et de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI). L’ARCOM et ses agents seront notamment dotés de pouvoirs d’enquête afin de constater les infractions et de demander aux intermédiaires d’agir. L’ARCOM agira comme relais de l’autorité judiciaire, ce qui fluidifiera les relations entre les titulaires de droits et les intermédiaires techniques.

 

Élaboration d’une liste noire

 

L’article L. 331-25 du Code de la propriété intellectuelle permettra à l’ARCOM d’établir une liste des sites « portant
atteinte de manière grave et répétée, aux droits d’auteur ou aux droits voisins ». Une fois établie, la liste sera rendue publique et aura pour finalité d’obliger les annonceurs, régies publicitaires et autres services de paiement à déclarer publiquement, au moins une fois par an, l’existence des relations d’a􀀁aires qu’ils entretiennent avec les sites inscrits sur ladite liste. Véritable outil de soft power , ces informations pourront aussi servir aux détenteurs de droits pour initier les procédures judiciaires appropriées.

 

Ordonnances dynamiques

 

La grande innovation du projet de loi tient à l’adoption de l’article L. 333-10 du Code du sport. En application de cet article, tout titulaire de droit (ligue professionnelle, diffuseur exclusif) pourra saisir l’autorité judiciaire afin d’obtenir une mesure de blocage ou de déréférencement d’un site dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est la diffusion sans autorisation de compétitions ou de manifestations sportives, dès lors qu’il sera en mesure de prouver l’existence d’atteintes graves et répétées à son droit d’exploitation audiovisuelle. En clair, le Tribunal judiciaire pourra, selon des procédures rapides au fond ou en référé, prononcer toutes « mesures proportionnées propres à prévenir ou à faire cesser cette atteinte, à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier ».

La jurisprudence communautaire constante requiert toutefois que la mesure soit proportionnée, dans son étendue et sa durée. C’est la raison pour laquelle l’article L. 333-10 précise que le président du Tribunal peut « ordonner, au besoin sous astreinte, la mise en œuvre pour chacune des journées figurant au calendrier officiel de la compétition ou de la manifestation sportive, dans la limite d’une durée de douze mois, de toutes mesures proportionnées, telles que des mesures de blocage ou de retrait ou de déréférencement, propres à empêcher l’accès à partir du territoire français à tout service de communication au public en ligne, identifié ou qui n’a pas été identifiée à la date de ladite ordonnance […] ».

 

Et lorsqu’un site n’est pas identifié à la date de l’ordonnance du Tribunal, le titulaire de droit pourra communiquer à l’ARCOM les données permettant d’identifier ce service contrefaisant, de manière à ce qu’elle puisse enjoindre aux personnes concernées par l’ordonnance (ex. les FAI ou hébergeurs techniques) à rendre également impossible l’accès auxdits services, pour autant que l’ARCOM soit en mesure de vérifier que ces sites ont pour objet principal la diffusion de contenus illicites.

L’ARCOM pourra aussi étendre les décisions judiciaires aux sites miroirs, c’est-à-dire les sites « reprenant en totalité ou de manière substantielle le contenu du service mentionné par ladite décision », sans nouvelle intervention du juge.

Les modalités techniques restent à préciser par décret. Il sera alors intéressant d’observer si les échanges d’informations entre les titulaires de droits, l’ARCOM et les personnes visées par l’ordonnance peuvent intervenir en temps réel, de manière à assurer l’efficacité du dispositif de lutte contre le piratage.

Si tel est le cas, nous pourrions alors conclure que le régime juridique français résultant du projet de loi est relativement proche du système britannique, avec les blocking orders qui ont permis à la Premier League anglaise de porter un coup sévère au streaming illégal.

 

Coopération avec les FAI

 

Les outils offerts par le projet de loi sont résolument pertinents, pour autant que les FAI mettent en œuvre les mesures prononcées selon des délais de traitement appropriés, ce qui implique une coopération étroite de l’ensemble des parties prenantes. Le législateur a jugé opportun à cet égard d’inviter les parties concernées à adopter des accords, à l’instar de ceux intervenus au Portugal entre les détenteurs de droits et FAI.
La présente loi ne sera probablement pas suffisante pour endiguer le piratage, ne serait-ce qu’au regard de l’essor et de la popularité croissante des systèmes de modification des adresses IP tels que les VPN (Virtual Private Network ). Néanmoins, elle dote les fédérations, ligues et diffuseurs d’outils sérieux pour agir. La bagarre va désormais prendre une nouvelle direction !

L’équipe Droit Social du cabinet décrypte les règles applicables en entreprise s’agissant de la dernière version du Protocole Sanitaire.

Télécharger et lire la newsletter ici : Newsletter social – protocole sanitaire actualisé – Oct 2021

En synthèse, ce protocole prévoit quelques nouveautés portant sur :

• La fin du nombre de jours minimal de télétravail ;
• La stratégie vaccinale ;
• La mise en place du passe sanitaire ;
• Les conditions de reprise de l’activité professionnelle des personnes vulnérables ;
• Le port du masque ; et,
• Les moments de convivialité en entreprise.

 

LE TELETRAVAIL

 

• Le protocole sanitaire ne prévoit plus l’obligation pour les employeurs de fixer un nombre minimal de jours de télétravail par semaine.
• Le télétravail reste toutefois possible, mais il revient aux employeurs de fixer, dans le cadre du dialogue social de proximité, les modalités de recours à ce mode d’organisation du travail.
• Les employeurs peuvent librement adapter les règles encadrant le télétravail et demander aux salariés de revenir à 100 % en présentiel.

 

LA VACCINATION

 

• Depuis le 9 aout 2021, les soignants et les travailleurs du secteur sanitaire et médico-social doivent obligatoirement être vaccinés.
• Dans les autres secteurs, les salariés et les employeurs sont encouragés à se faire vacciner dans le cadre de la stratégie vaccinale définie par les autorités sanitaires.
• Pour rappel, la vaccination peut notamment être réalisée par les services de santé au travail.
• Les absences pour se rendre aux rendez-vous liés à la vaccination sont de droit pour les salariés et stagiaires et n’entraînent aucune diminution de la rémunération. Elles sont assimilées à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par les intéressés au titre de leur ancienneté.
• Cette autorisation d’absence est également applicable au salarié souhaitant accompagner un mineur ou un majeur protégé dont il a la charge pour se faire vacciner.

 

LE PASSE SANITAIRE

 

• Depuis le 30 août 2021, les personnels intervenant dans les lieux, établissements, services ou évènements, listés à l’article 1 de la loi n° 2021-1040 relative à la gestion de la crise sanitaire du 5 août 2021, doivent présenter un « passe sanitaire ».
• Ne sont pas soumis à cette obligation les personnes qui interviennent dans ces lieux, établissements, services ou événements si elles interviennent hors des espaces accessibles au public ou hors des horaires d’ouverture au public ou en cas d’interventions urgentes ou pour les activités de livraison.
• Que signifie « Passe sanitaire » ? Cela signifie que le salarié doit démontrer :
  • soit le résultat d’un examen de dépistage RT-PCR ou un test antigénique datant d’au plus 72h ;
  • soit un justificatif de statut vaccinal concernant la Covid-19 ;
  • soit un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la Covid-19.
• Depuis le 15 octobre 2021, la réalisation d’un test RT-PCR ou antigénique n’est plus remboursée par l’assurance maladie pour les majeurs non vaccinés ne bénéficiant pas d’une prescription médicale. Les salariés concernés ne pourront pas demander le remboursement du coût du test à l’employeur, ce coût n’entrant pas dans la catégorie des frais professionnels.
• Sauf stipulation conventionnelle spécifique ou décision de l’employeur, le temps nécessaire à la réalisation (y compris le temps d’attente) d’un test n’est pas du temps de travail effectif.
• Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation de dépistage par les personnes placées sous leur responsabilité, sur la base d’un justificatif présenté par le salarié.
• L’employeur doit habiliter nommément les personnes autorisées à contrôler les justificatifs pour son compte et tenir un registre détaillant les personnes habilitées et la date de leur habilitation, ainsi que les jours et horaires des contrôles effectués par ces personnes.
• Quid si le salarié ne présente pas les justificatifs à l’employeur ?
  • Sous réserve de l’accord de l’employeur, le salarié peut prendre des CP ou de RTT.
  • A défaut, l’employeur notifie au salarié, par tout moyen, la suspension de son contrat de travail. Un entretien doit avoir lieu à l’issue du 3e jour suivant la suspension afin d’examiner les moyens de régulariser sa situation, par exemple en lui proposant d’être affecté sur un autre poste ou de télétravailler si cela est possible.
• À l’issue et dans le cas d’une situation de blocage persistante, les procédures de droit commun concernant les contrats de travail peuvent s’appliquer. Il conviendra de voir au cas par cas les solutions envisageables.
• La suspension du contrat de travail ne vaut que pour les lieux pour lesquels ses justificatifs sont exigés, au prorata du temps de travail que le salarié aurait dû effectuer dans ces lieux.
• La mise en œuvre du passe sanitaire affectant l’organisation de l’entreprise, le comité social et économique (CSE) doit être informé et consulté.
• Le Ministère du Travail a mis en ligne deux documents :
  • un questions-réponses relatif à l’obligation de vaccination ou de détenir un passe sanitaire pour certaines professions ; et,
  • une brochure intitulée « Pass sanitaire en entreprise : les conséquences sur le contrat de travail ».

 

LES SALARIES DITS VULNERABLES

 

• Les salariés vulnérables peuvent revenir en présentiel, et bénéficier de mesures de protections renforcées, telles que l’isolement du poste de travail, le respect de gestes barrières renforcés, l’absence ou la limitation du partage du poste de travail, le nettoyage et la désinfection du poste de travail au moins en début et en fin de poste, une adaptation des horaires d’arrivée et de départ et des éventuels autres déplacements professionnels et la mise à disposition par l’employeur de masques de type chirurgical en nombre suffisant.
• Lorsque l’employeur estime que la poursuite de l’activité professionnelle du salarié est possible et que le placement en activité partielle n’est pas fondé, il saisit le médecin du travail qui se prononce sur l’exposition à de forte densités virales du poste et vérifie la mise en œuvre des mesures de protection renforcées au sein de l’entreprise. Le salarié est placé en position d’activité partielle dans l’attente de la notification de l’avis du médecin du travail.
• Depuis le 27 septembre 2021, et en application du décret n° 2021-1162 du 8 septembre 2021, les salariés vulnérables qui ne peuvent pas télétravailler peuvent être placés en activité partielle, s’ils répondent à l’une des trois conditions alternatives suivantes :
  • Justifier d’un critère de vulnérabilité à la Covid-19 listé dans le décret (hors cas des immunodépressions sévères) et être affecté à un poste de travail pour lequel l’employeur n’est pas en mesure de mettre en place des mesures de protection renforcées, et, susceptible d’exposer le professionnel à de fortes densités virales ;
  • Justifier d’un critère de vulnérabilité à la Covid-19 listé dans le décret (hors cas des immunodépressions sévères) et justifier, par la présentation d’un certificat médical, d’une contre-indication à la vaccination ; ou,
  • Être atteint d’une immunodépression sévère.
• Les salariés concernés doivent demander à leur médecin traitant à bénéficier d’un certificat d’isolement afin d’être mis en activité partielle. Pour les salariés qui ont déjà fait l’objet d’un certificat d’isolement entre mai 2020 et septembre 2021, un nouveau justificatif est nécessaire.
• Les salariés vulnérables concernés pourront bénéficier des indemnités versées au titre de l’activité partielle jusqu’au 31 décembre 2021.
• En l’absence de mise en place de ces mesures de protection renforcées, le salarié peut saisir le médecin du travail qui se prononce sur la possibilité de poursuite ou de reprise du travail en présentiel. Le salarié est placé en position d’activité partielle dans l’attente de l’avis du médecin du travail.

 

LE PORT DU MASQUE

 

• Le port du masque reste la règle en entreprise notamment dans les lieux clos collectifs.
• Les salariés travaillant seuls dans un bureau nominatif n’ont pas à porter le masque dès lors qu’ils se trouvent seuls dans leur bureau.
• Les salariés intervenant dans les lieux, établissements, services ou évènements, listés à l’article 1 de la loi n° 2021-1040 relative à la gestion de la crise sanitaire du 5 août 2021, et devant obligatoirement présenter un passe sanitaire ne sont plus tenus de porter le masque, à l’exception des déplacements longue distance par transport interrégionaux. En revanche, le port du masque peut être rendu obligatoire par le préfet, ainsi que par l’exploitant ou l’organisateur.

 

LES MOMENTS DE CONVIVIALITE

 

Les moments de convivialité réunissant les salariés en présentiel dans le cadre professionnel peuvent être organisés sous réserve du strict respect des gestes barrières (port du masque, mesures d’aération et de ventilation, règles de distanciation).

Il est recommandé de privilégier l’organisation de ces moments dans des espaces extérieurs.

 

Un projet de loi portant diverses dispositions de vigilance sanitaire prévoit de prolonger jusqu’au 31 juillet 2022 le régime de gestion de la sortie de crise sanitaire et la possibilité de mobiliser par la voie réglementaire le passe sanitaire.